La porte s'ouvre

Entre ouverture et enclosure : les biens communs contaminants

Voilà maintenant 2 ans que je suis « l’affaire Notrefamille » et il a fallu qu’elle connaisse son dénouement (définitif ?) alors que j’étais en plein déménagement, sans connexion internet puis dans les cartons jusqu’au cou.
Le destin est parfois cruel avec les blogueurs…

Il y a un mois, la Cour administrative d’appel de Lyon a rendu son arrêt dans le cadre du litige qui opposait Notrefamille.com au Conseil général du Cantal. Des analyses ont déjà été faites, notamment par l’excellent Lionel Maurel du blog S.I.Lex ; je vais donc aujourd’hui me contenter d’en faire un résumé avant d’examiner les enjeux qui en découlent pour la réutilisation des informations publiques à caractère culturel.

Pour mémoire, le litige portait sur la demande de réutilisation commerciale des listes nominatives de recensement introduite par Notrefamille.com et refusée par le Conseil général.
Ce dernier opposait principalement deux arguments. En vertu de l’article 11 de la loi 78-753, les Archives départementales qui conservent ces documents disposeraient d’un pouvoir discrétionnaire leur permettant de donner droit ou de refuser chaque demande de réutilisation, comme bon leur semble. Leur second argument était de dire que le projet de Notrefamille.com ferait peser un risque sur la respect de la vie privée qui justifierait le refus.

En première instance, le juge avait rejeté le premier argument en considérant que les données publiques à caractère culturel sont avant tout des données publiques et qu’elles sont donc librement réutilisables. L’article 11, connu sous le nom d’exception culturelle, ne donne nullement la possibilité de refuser une demande de réutilisation. L’exception culturelle avait donc été balayée.
Le juge avait même considéré qu’il n’était pas nécessaire d’étudier le second argument. Le principe de libre réutilisation est supérieur à tous les arguments visant à la restreindre. Droit avait donc été donné à Notrefamille.com et, comme l’on pouvait s’y attendre, le Conseil général avait fait appel de ce jugement.

En seconde instance, le juge a tout d’abord confirmé le premier jugement. « Les documents détenus par les services d’archives publics, qui constituent des services culturels, […] relèvent de la liberté de réutilisation ». Mais, à la différence de la première instance, le juge a également examiné l’argument du respect de la vie privée, ce qui l’a amené à pondérer la première partie de l’arrêt. Le juge a même introduit une obligation faite aux institutions de s’assurer que le projet de réutilisation respecte les dispositions de la loi CNIL.
C’est ce dernier point qui donne droit au refus opposé par le Conseil général. En effet, au moment de la demande, Notrefamille.com ne disposait pas d’autorisation de la CNIL. Le département était donc totalement fondé à rejeter la demande de réutilisation.
Seulement, voilà, entre temps, l’entreprise a obtenu cette autorisation. Elle ne se pourvoira donc pas auprès du Conseil d’État et se contentera d’introduire un nouvelle demande, à laquelle, cette fois-ci, le Conseil général ne pourra pas s’opposer (sauf à trouver de nouveaux arguments).

Notrefamille.com a perdu le procès, mais elle a gagné l’affaire.

Open door to The Donut Friar in Gatlinburg, Tennessee | Alicia Pimental | CC by

Ceci étant posé, revenons maintenant sur l’article 11 et cette fameuse exception culturelle. Depuis sa création, elle n’a cessé de poser problème. Floue dans sa rédaction, son interprétation l’était tout autant.
Devait-elle permettre aux institutions culturelles de refuser des demandes de réutilisation ? Ce dernier jugement vient de nous confirmer que les données culturelles sont tout aussi librement réutilisables que les autres.
Pouvait-elle être invoquée pour protéger les données personnelles ? Non, car c’est le rôle de la Cnil. Tout au plus les établissements culturels doivent-ils s’assurer que le réutilisateur ait obtenu toutes les autorisations nécessaires. Mais cela n’a rien à voir avec l’article 11.
Permettait-elle de fixer librement les montants des redevances de réutilisation ? Depuis mai 2011 et une décision de la CADA, on sait qu’il n’en est rien.
Cette exception culturelle ne peut guère servir qu’à encadrer la réutilisation par des dispositions qui ne peuvent en aucun cas la restreindre. Mais quelles peuvent-elles bien être ? Quelles conditions non prévues par le régime général et qui ne limiteraient pas le droit à la réutilisation pourraient être imposées ?

Depuis le début, les services d’Archives ont choisi de proposer tout un arsenal de licences, dont les dispositions et les redevances varient en fonction du caractère commercial ou non de la réutilisation, et, surtout, selon que le réutilisateur diffuse ou non des reproductions des documents. A vrai dire, je me demande si ce n’est pas là la seule possibilité accordée par cette exception culturelle…
Il semblerait donc qu’elle ait simplement permis aux institutions de développer une offre « freemium » de réutilisation, avec toute une gamme de « packages » et d’options justifiant des tarifs plus ou moins élevés. L’exception culturelle permet donc aux Archives de devenir des marchands de données publiques. C’est triste. Ce n’était ni l’objectif de cet article, ni la volonté des Archives.
Il apparaît donc clairement aujourd’hui que l’article 11 doit être supprimé. Non seulement il n’a aucune utilité en terme de contrôle de la réutilisation, mais en plus son application nuit à la mission de service public des institutions culturelles.

Le monde des Archives n’a aujourd’hui plus le choix. La culture ne pouvait rester éternellement le mouton noir de l’ouverture. Il est d’ailleurs bien dommage que cela ait nécessité l’intervention d’un juge. Les archivistes français auraient dû, au contraire, être à la pointe de l’open data. Après tout, l‘article 37 de la loi du 7 messidor an II (pdf) n’était-il pas le premier acte de l’ouverture ? Pendant plus de deux cents ans n’ont-ils pas été les premiers de l’histoire à œuvrer pour l’ouverture et la réutilisation de ce que l’on n’appelait pas encore des données publiques ?
Mais les archivistes ont clairement raté un train.

Pour avoir traîné le pas, l’open data leur a été imposé. Et cela n’est que pure logique.

Si nous pouvons nous en réjouir, devons-nous pour autant nous abandonner les yeux fermés aux merveilles de l’ouverture ? Certes non. Car le danger existe et, en l’espèce, le risque est grand.

Les amateurs de théorie économique connaissent probablement le principe de l’enclosure. Ce terme anglais nous vient de l’histoire de la Grande-Bretagne. Jusqu’à la fin du XVIème siècle, les prés y étaient gérés de façon collective par la communauté. Chaque paysan ne bénéficiait en fait que d’un droit d’usage de ce qui constituait un bien commun.
Mais à partir du XVIIème, de riches propriétaires ont commencé à clôturer les près. Petit à petit, la gestion communautaire a ainsi disparu au profit d’une exploitation économique basée sur le principe de la propriété privée. Les deux principales conséquences en ont été de grands progrès techniques pour l’agriculture mais également l’appauvrissement des populations rurales.

Ce mouvement des enclosures a ensuite été théorisé et le terme est souvent utilisé pour désigner tout phénomène de privatisation progressive d’un bien commun.

Old enclosure in the forest | Chris Wimbush | CC by sa

La diffusion du patrimoine culturel sur Internet est comparable aux prés anglais. Elle est gérée par des structures émanant du peuple et les citoyens bénéficient tous d’un accès libre.
De son côté, Notrefamille.com projette de diffuser elle aussi ce même patrimoine, avec cependant deux différences majeures. La première, et pas des moindres, est qu’il faudra cette fois payer pour y accéder. La seconde réside dans la mise en place d’une indexation très fine des actes facilitant la recherche.

Résumons. Nous avons d’un côté un bien commun, et de l’autre un acteur privé qui souhaite y poser une clôture pour l’exploiter économiquement grâce à un progrès technique. C’est le schéma exact de l’enclosure.

Il serait bien sûr aisé de se dire que cela importe peu tant que, par ailleurs, le patrimoine reste en accès libre. Les citoyens auraient ainsi le choix entre profiter gratuitement de la ressource ou le faire en payant, mais en bénéficiant d’une technique plus performante. Ce serait, en somme, un système gagnant-gagnant, chacun y trouvant son compte.
Sauf que la première clôture aura bien été posée. Le mouvement général tiendrait là son point de départ.

Diffuser du patrimoine coûte cher et les administrations doivent, sans cesse, revoir leurs dépenses à la baisse. Certains départements pourraient être tentés de réaliser une économie en laissant ce secteur à un acteur privé.
Pire encore, une exclusivité de rediffusion pourrait être accordée en contrepartie d’un numérisation des documents à moindre coût.
Vous pensez que c’est irréaliste ? Mais certains y ont déjà pensé et il se trouve que Notrefamille.com est propriétaire d’Archimaine, grand opérateur de numérisation patrimoniale.

Le projet de Notrefamille.com est donc réellement porteur de ce risque d’enclosure.

Le danger existe, le risque est grand, nous devons nous en prémunir.

La réponse à l’enclosure existe et elle n’est pas dans l’interdiction de réutilisation. Elle consiste, je pense, à considérer que le patrimoine est un bien commun et qu’il doit le rester quel que soit son mode d’exploitation. La clôture est interdite, seul l’accès à l’innovation peut être soumis à un paiement. Autrement dit : le patrimoine doit toujours être en accès libre. C’est une solution que j’avais déjà évoquée et que d’autres que moi prônent également.
Cette volonté peut se traduire d’un point de vue juridique en allant regarder ce qui se fait dans d’autres domaines et notamment celui des bases de données. La licence OdbL est un modèle dont nous devons nous inspirer. Elle reconnaît à tous le droit de réutiliser librement la base de données à trois conditions que nous pouvons totalement transcrire dans notre domaine.

  • Mentionner la paternité. Cela correspond aux obligations portées par l’article 12 de la loi 78-753.
  • Partager à l’identique. Si, à partir des informations publiques, un nouveau produit ou service est créé, alors le réutilisateur doit lui-même mettre son travail à disposition de tous sous les termes de la même licence.
  • Garder ouvert. Si le réutilisateur rediffuse les informations publiques et qu’il en conditionne l’accès au paiement d’une redevance, alors il doit également mettre à disposition une version en accès libre.

Avec ces exigences, il est donc possible d’autoriser la réutilisation tout en annihilant le risque d’enclosure.
De plus, ce genre de licence est un formidable vecteur de diffusion de la connaissance et d’émulation de la création, chacun pouvant utiliser un travail existant pour en produire un nouveau.
Économiquement, nous sortons là d’un modèle basé sur la concurrence et l’organisation de la rareté, pour adopter un principe de collaboration et de gestion de l’abondance.

Il y aurait quelque chose de noble pour les archivistes à abandonner leurs réticences pour adopter ce genre de licence. Ils feraient ainsi du patrimoine culturel un bien commun contaminant, dont les caractéristiques se transmettraient à chaque création qu’il aurait suscitée. Toute innovation réalisée à partir d’un bien commun devient elle-même un bien commun.

Les archivistes n’ont ni privilège ni monopole, mais ils ont une responsabilité. Ils ont pour obligation de s’assurer que le patrimoine qu’ils conservent et valorisent puisse toujours être librement accessible et réutilisable par tous. Interdire la réutilisation commerciale va à l’encontre de cette obligation et il n’est nul besoin d’invoquer un exception culturelle pour mener à bien cette mission. Les outils existent pour permettre l’ouverture tout en évitant l’enclosure. Aux archivistes de les mettre en œuvre.

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23 commentaires

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  2. LJO a dit :

    Dans le cadre d’un service payant, porté par un acteur commercial, la licence OdbL me semble trop contraignante car contrairement au logiciel qui inclut la notion de distribution, le « share alike » de l’OdbL s’applique dès la mise à disposition du public (et donc se rapproche plus de l’AGPL que de la GPL).

    Dans le cadre de « notrefamille » le site web étant public, toute modification / ajout à la base devrait être publiée. L’exception proposée par l’OdbL d’une « collective database » complémentaire à la base initiale me semble compliquée à défendre.

    Pour autant, les données publiques se doivent d’être protégées et rester accessibles. La licence ODC-BY me semble plus appropriée, d’autant que contrairement aux prés anglais, les données sont des biens non-rivaux.

    • jordi a dit :

      Bonjour,

      Il ne me semble pas que l’ODC-by apporte la même protection contre l’enclosure que l’OdBL.
      J’accorde une grande importance au fait que le patrimoine culturel puisse toujours être accessible gratuitement. Il s’agit certes d’un bien non-rival, mais qui pourrait facilement devenir un bien à péage. C’est ce dernier point que nous devons éviter.
      Dans le cas de Notrefamille, je vois deux possibilités concrètes. Soit NF permet de consulter les documents librement et ne fait payer que l’utilisation de son index, soit ils ne rediffusent pas eux-mêmes les images et font pointer leur index sur celles mises en ligne par les Archives.
      J’avoue d’ailleurs que cette dernière possibilité me plait beaucoup et donne tout son sens au principe de partenariat public/privé. D’autres acteurs commerciaux que NF avaient en leur temps manifesté leur accord sur ce principe.

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  5. Olivier Chatard a dit :

    Bonjour,

    Je voudrais rappeler que les avis de la CADA, contrairement à ceux de la CNIL, n’ont pas force de loi et ne sont QUE des avis.
    Par ailleurs, à côté ds principes d’ouverture évoqués, il reste l’aspect protection de la vie privée, qui est lui régi par la CNIL, et qui implique que la publication de données concernant des personnes vivantes ne peut être fait sans qu’elles en soient au minimum informées, et qu’elles doivent avoir un droit d’accès ET de modifications aux données concernées mon oncle qui a 90 ans se porte très bien pour son âge, j’espère qu’on oubliera de le consulter …

    • jordi a dit :

      Les avis de la CADA ne sont certes pas contraignant, mais il est peu probable de voir un juge dire le contraire d’un autorité administrative indépendante, présidée de plus par un membre du Conseil d’Etat.

      Ceci dit, en l’espèce, c’est une décision de la Cour administrative d’appel et non de la CADA. Et sans cassation, cet arrêt devient contraignant.
      Enfin, nul ne remet en cause le respect de la vie privée. Au contraire, le juge l’a clairement mis en avant.

      Pour mettre en ligne des informations personnelles de personnes vivantes, il faut obtenir soit l’accord des individus concernés, soit une autorisation de la CNIL que l’on ne peut suspecter de laxisme en la matière. En tout état de cause, il faut bien entendu donner droit à toute demande de modification ou de suppression.
      En l’occurence, la Cnil a donné son accord, en l’assortissant d’un certain nombre de contraintes en terme de masquage de données sensibles.
      Je vous renvoie également à mon précédent billet à ce sujet.

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  8. Pascale Verdier a dit :

    Bonjour à tous !

    Me voici de retour après quelques jours de vacances…
    Je suis loin de partager toutes les conclusions de cet article, et Jordi connaît, me semble-t-il, ma position, mais il y a un point contre lequel je souhaite m’élèver absolument : à propos de l’exception culturelle, Jordi écrit : « Permettait-elle de fixer librement les montants des redevances de réutilisation ? Depuis mai 2011 et une décision de la CADA, on sait qu’il n’en est rien ».

    L’avis de la CADA cité supra ne dit nullement que les Archives ne peuvent pas fixer librement le montant des redevances… Elle dit que ces tarifs doivent être justifiés et que, dans le cas du Rhône, la numérisation ayant été effectuée en grande partie gratuitement, le Conseil général n’avait pas en répercuter le coût sur un réutilisateur…
    Si, comme c’est mon cas, vous avez souscrit un marché public d’un marché public, c’est à mon sens très différent. Car vous avez eu des coûts indéniables que vous avez le droit de répercuter, dans une certaine limite…

    Enfin, la CADA pointe la différence de traitement entre deux sociétés commerciales. Effectivement, certains départements ont signé une convention avec des sociétés privées : celles-ci numérisaient les fonds gratuitement, et en mettaient une copie à disposition des conseils généraux, tout en en conservant une copie pour leurs activités propres (dans le domaine de la généalogie successorale notamment).
    Evidemment, je ne crois pas que deux entreprises ayant une activité commerciale doivent être traitées différemment, cela contrevient au principe républicain d’égalité de traitement. Chez moi, ce principe est respecté : toute réutilisation commerciale d’images donne lieu au paiement d’une redevance !

    Ceci pour dire qu’on ne peut pas, à mon avis, faire du cas du Rhône un cas d’école…

    oups ! que n’ai-je dit là ! A vos commentaires ! :-)

    • Orient a dit :

      Pascale Verdier a raison : en vertu du principe de libre administration des collectivités locales, chaque conseil général pourra fixer ses tarifs de réutilisation, et les Archives nationales de leur côté ont le leur.

    • jordi a dit :

      Bonjour,

      Vous ne faites là qu’apporter de l’eau à mon moulin, Madame Verdier.
      Comme vous le signalez, la CADA a précisé que les montants des redevances pouvaient refléter le coût de mise à disposition, éventuellement assorti d’une petite rémunération.
      Sauf qu’en disant cela, la CADA n’a fait que reprendre les termes de l’article 15 de la loi 78-753. Il s’agit là du régime général de la loi.
      L’exception culturelle ne permet donc pas de s’en affranchir.

      • Pascale Verdier a dit :

        Non, Jordi, je n’apporte pas d’eau à votre moulin…
        Aucun tribunal n’a jamais dit, à ma connaissance, que l’article 15 devait s’appliquer aux services d’archives. Et la CADA ne le dit pas non plus.
        Je vous renvoie à ce sujet au très intéressant avis de la CADA, 20111743 AGS du 26 mai 2011, qui comporte le paragraphe suivant : « Dans cette hypothèse, et bien que le même article 11 les autorise à déroger au chapitre II du titre 1er de la loi, elle souligne que le montant de la redevance doit être défini dans le respect des principes généraux du droit (…). En outre, ledit article 11, bien que prévoyant une dérogation au chapitre II, n’interdit pas aux administrations concernées (…) de s’inspirer des principes énoncés par l’article 15 de la loi. »
        On peut s’en inspirer, mais on n’est pas tenu de l’appliquer.

        Et j’en resterai là, car j’avoue que j’ai déjà ressassé ces arguments 15.000 fois, et que je constate, d’un blog à l’autre, que je ne convainc pas. Je me retire donc du débat pour l’instant.

        Je laisse le débat juridique aux juristes. N’extrapolons pas. Les blogeuurs, aussi sympathiques et compétents soient-ils, ne sont pas tous juristes. Le jour, peut-être pas si lointain, où l’execption culturelle sautera, nous verrons, et nous aurons une nouvelle loi, que nous appliquerons. En attendant, l’article 11 est dans la loi, ne vous en déplaise.

        • jordi a dit :

          Je ne partage pas votre avis. Le droit est chose trop importante pour être laissée aux seuls juristes.

          La CADA dit bien dans ce même avis, au paragraphe suivant : la commission estime que le montant de la redevance peut légitimement inclure le coût de production, de collecte et de mise à disposition des informations dont la réutilisation est sollicitée (…)En outre, le fait que les services d’archives puissent déroger aux dispositions du chapitre II du titre Ier de la loi ne saurait à lui seul leur interdire d’intégrer dans le montant de la redevance, de la même façon que les administrations soumises à l’article 15 de celle-ci, une rémunération raisonnable des investissements consentis dans ce cadre.

          Bref, « la commission estime » que la redevance exigible par les Archives se calcule sur le même principe que pour les administrations non culturelles.

          L’article 11 existe et c’est un fait. Mais il se trouve qu’il ne permet rien qui ne soit déjà permis par le régime général. Expliquez-moi donc son utilité ?

          Les données publiques culturelles sont des données publiques comme les autres.

          Je ne suis certes pas plus juriste que vous. Mais, vous l’aurez noté, d’autres que moi partagent le même avis. Parmi ceux-ci se cachent quelques juristes, ce qui me conforte dans mon opinion ;-)

  9. Pascale Verdier a dit :

    Ce n’est pas parce qu’une opinion est partagée qu’elle est juste… En plus, les deux jugements ne concernent qu’un cas très particulier, et il est à mon sens difficile d’extrapoler à la France entière.

  10. Leopardus a dit :

    Dans la réalité, si vous regardez en ligne les tarifs de RIP des différents services (par exemple ceux des Archives nationales), il n’y a pas de tarifs différenciés selon que la numérisation a été faite en interne ou sous-traitée. De toute façon, la numérisation coûte au contribuable, soit via le temps de travail des fonctionnaires etc., soit via un marché de sous-traitance.

    • jordi a dit :

      Qu’elle coûte au contribuable, c’est un fait indéniable. Et pour les établissements culturels, c’est un problème particulièrement important étant donné la faiblesse de nos budgets.
      Mais j’ai beaucoup de mal à comprendre le fait de répercuter ce coût sur un réutilisateur.
      Le fait de donner accès aux documents à également un coût. Pourtant, à aucun moment nous ne faisons payer l’entrée en salle de lecture. C’est certes une obligation légale, mais personne ne s’en plaint. Tout le monde trouve cela normal.
      Pourquoi donc faudrait-il faire payer la réutilisation ? Qu’elle en est la justification ?

      Si c’est pour une raison budgétaire, alors il y a un mélange des genres. Car c’est là un problème de financement de la politique culturelle, et nullement une question de réutilisation.

      • coureur a dit :

        C’est parce que les sociétés commerciales vont faire énormément d’argent avec ces fichiers une fois indexés au nom/prénom…alors, cela semble décent qu’elles paient un minimum… Pour les universitaires qui ne feront pas de profit avec ces documents, c’est beaucoup moins cher. Seuls les tarifs pour le réutilisateur qui veut mettre sur internet contre paiement sont chers.

  11. Bernard HERROU a dit :

    Bravo pour le texte Vidéo commentée « Archives et bien commun ». Donc les Archives du Rhône en donnant un disque optique de l’État-civil numérisé, voir des registres religieux, une autre Archive Départementale en accordant une licence de réutilisation à Genealogie.com, qui les mettra en accès payant, les Archives du Cavaldos et des Charentes, en mettant l’État-Civil et Registres Religieux en accès payant sont en tord.
    Cette Vidéo devrait être communiquée à la Fédération Française de Généalogie qui a assigné le C.G. de Charente devant le Tribunal Administratif d’Angoulême, ou de Poitiers (si il n’y a pas de T.A. à Angoulême), cela pourrait servir à l’Avocat de la fédération Française de Généalogie.
    Avec mes amitiés
    Bernard Herrou

    • jordi a dit :

      Merci Bernard,

      Ceci dit, cette interprétation relève plus de la politique que du droit.
      Elle n’engage donc que ceux qui se décident à l’adopter.

      Je considère en effet que le Calvados et les Charentes agissent de façon illégitime. En revanche, ce n’est pas du tout le cas du Rhône. L’usage illégitime est ici le fait de NotreFamille.com, pas du département. Ceci dit, ce dernier a en effet sa part de responsabilité en ce qu’il n’a pas pris les précautions juridiques suffisantes pour interdire l’enclosure.

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